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并购案例分析
作者:律宣网 2017-03-24 10:40:59 来源:www.lvxuanwang.com  【打印】【关闭


(一)交易背景

跨境并购,以前就是中国吸引外资为主,走出去比较少。今年上半年企业出去大概有400多亿,接近1000亿规模,这是一个新兴业务。新兴业务中国律师不熟悉,一是因为在境外,二是语言不熟悉。那么中国律师怎么办?肯定要找国外律师。国外律师有两类,一类是投资所在国的律师;另一类律师就是在北京公司并购律师、上海公司并购律师、香港公司并购律师所谓的国际律师事务所。

这是很大的一块市场。如果不做的话,有可能被挤出局。中国律师可以做,这我们就要面临市场怎么定位的问题,也面临和国际所激烈竞争的问题。我们如果做跨境并购,主要就是竞争对手就是这些国际所在中国的办公室,而且他们有优势。但是,另一方面我也发现,它只是起一个中转作用。中转作用有好处也有坏处,好处是中国人可以用中文沟通,坏处就是分工和利益问题。跨境并购从市场竞争角度来说一定要做。中国企业出去一定是有中国企业自己的律师,因为有国家安全、沟通和信任的问题等。

跨境并购不是什么业务都中国律师做,外资所做其实是根据主要的事情,总体负责策划、管理、指导、和客户高层的沟通。还有就是每一个国家的法律业务,外资所去做,也是找本地律师。如果自己没有网络,会找本地合作所。我觉得还是集成和分包的概念,律师事务所不要什么都自己做。

我们作为中国律师来说,客户是最核心的价值,其他都可以包出去。分包以后需要管理客户,这是另外一个技术。

中国律师在跨境并购,对外走出去,还有很多事可做。客户企业出去的时候,我们的律所也跟着出去。至于干多少工作,就逐步往前走,慢慢可以上手了,这也是一个长期规划的问题。

(二)交易各方当事人

谁买谁卖很重要,什么事情都要知己知彼。卖方为什么要卖,买方为什么要买。知道这个以后,才能做很好的交易。我们做律师,不能光看法律问题,需要知道商业意图,才能让交易顺利的推进。

我们这个交易并购方是国内一家零部件企业。

卖方是一个基金单位。基金为什么要卖?基本的原因到期了,因为基金一般三年、五年买了企业以后,肯定要退出,要把钱还给投资者。

我们为什么想买?因为中国的企业有一个想法,往全球走,收购好的技术和品牌。这个企业在中国还刚刚进入,中国汽车行业的市场发展很快,所以零部件也是发展挺快的。这个品牌是全球前三大品牌,在中国的市场刚刚开始。并购很重要的原因,是帮它把中国的市场建立起来,达到一个比较大的增长。而且这个企业现金流和资产负债率都不错,买了以后不会出现大的问题。

目标公司在荷兰,是跨国公司。

(三)并购动机

并购需要了解并购的动机。买的原因很多,为了增长收入、降低成本、对目标公司管理层有信心。这个并购是基金出售,基金出售管理团队会稳定。团队稳定很重要。规模也是并购的原因,尤其中国大企业,有五百强的冲动,有增加营业额的冲动。做并购光有法律知识是不够的,或者只把自己的服务限于法律服务之内是做不好的。我们要变成董事长或者CEO的好朋友,律师要起到一个参谋的作用。


二、交易结构

交易结构,一般在前期有这么几种考虑,是股权还是资产;是控制权还是参股;是单独收购还是联合收购;是收购普通股还是优先股。每个交易要考虑的不一样。做一个交易的时候,收购的模式都确定了,但是在刚刚做交易的时候都会考虑好多种原因,就是怎么去做这个事情。律师也要参与交易结构的分析,把法律服务从中间层文本和谈判往前端延伸。但是我的经验告诉我,前期投入一般不会给钱。

(一)控制权和增持

有时候,买企业要不要全部买下来,变成我100%持有的,或者我控股的,还是要保留原来的股东。我们当时有一个美国公司想卖一部分业务,当时卖方的想法全部卖,我们后来领导层考虑,我们没有能力管理。后来就提出一个方案,希望卖方保留20%的股权,我们80%的股权。20%留在里面也有问题,变成合资企业,意味着什么事情还得双方协商,也挺麻烦。那20%,五年之内还要卖掉,又产生什么时候卖,价格怎么定,不一定愿意提供帮助,又给交易制造了很多复杂性。这是我们交易的考虑,我们是100%控股股权,还是只是参股。

(二)单独收购与联合收购

联合收购一般两种方法:

一种联合管理层,管理层也持点股份。管理层持股其实和员工激励机制一样,利益一致了,会好好干活,不会走人。我们曾经做过一个案,法律上我们是取得了公司的所有权,但是实务上公司实质还是管理层在控制。这算不算成功的交易,也不好说。交易挺成功,但是没有融入我们收购的企业里面。

还有一种投资,自己一家投资的时候想找联合投资,一般是找一个基金,或者当地的比较大企业。我们当事人考虑,希望有一个人参与管理。因为管理是我们的短板,所以我们在另外一个交易中找了一个美国这个行业的基金,它至少了解这个行业,跟被收购公司的高管也认识,所以跟他联合投资。

他当了小股,我们是大股,他也进董事会,请他从市场招聘了若干个高管进去。我们跟基金投资,也不好的地方,有一些严格的小股东保护,重大事项有否决权,还有回报条款。国内交易很多东西不好意思说,很多东西私下说,国际交易该怎么说,条件都得谈。

(三)普通股与优先股

我们前不久在洛杉矶,一个国内的房地产民企想到美国投资。在美国投资,最好合法的方式就是股权投资。他想普通股收购,就变成股东了。优先股有一个固定的收益回报,但是在股东权利上基本是没有的。还有一个是可转债,目标公司发一个债,他去认购债,这个债如果条件符合,可以转成普通股。他最后考虑用可转债方式,投资了几千万美元。他主要考虑是安全,股东风险太大,毕竟他不熟悉市场,即使收益高也不敢。可转债回报解决了固定利息、担保问题。安全解决了,有一定的相应的固定回报,给他一个可转成股份的权利,所以他做这个投资。

交易前期的时候,怎么设计交易结构,律师脑子里有好多方案,要找时间跟客户沟通。即使意向书签了以后,我们该怎么谈,还怎么谈。前期的投行所做的咨询,如果找到律师得重新评估一下,把方案合法性要论证一下,同时也显示我们的确这方面有专业经验。

前不久,中国企业去加拿大买一个油田。这个交易不是我们参与的,只是公司董事会审核的时候需要我们出法律意见书。

这个油田交易结构里面,我们只是参股,参股进去的方式是以收购的方式,不是增资的方式进去的。卖方卖的原因主要是缺钱。销售产品合同里面,中国按股权比例采购产品,中国企业进去也是为了能源。这个交易结构,设立了很多层公司,然后再成立一个基金,基金再去投资。交易结构很复杂,而且投资的最后是有限合伙的基金去投资的,不是我们常规意义上的公司投资。在中间设了好几层公司,主要是避税考虑。

(四)交易结构中重要的事情

1.交易是否需要要董事会、股东会批准?

比如交易要股东批,如果有小股东不会同意交易项目,那怎么办呢?大股东通过资产剥离的方式把资产注入一家新公司,把新公司股权卖给我们。新公司卖股权的时候,卖方是原来那个公司本身。公司本身股东会,大股东都能控制,董事会决议和股东决议就都拿出来了,所以绕开了小股东。

2.所得税的问题

比如说股权转让股东要交所得税,但是资产转让股东不用交所得税,公司要交税,税不一样。 交易有两个收益,第一个收益是分红所得;第二个是转让所得,转让所得也是20%所得税。多少钱给分红,多少钱给转让,这个交易结构都是可以设计的。

一个中方企业收购外国企业,可以有多种可能性。

第一种方案,这个企业向个人分红,同时卖方向中方支付转让价款,所有收益都要交20%的税。

第二种方案,把股权在交易之前转给另外一个公司。另外一个公司转让股权需要交点税,但是如果股东已经是公司了,以后这个企业分红的收入不用交税了,这是合理避税。找一家有亏损的公司,把转让所得通过弥补亏损的方式也可以少交税,这也是合法的。

第三种方案,能不能把在公司股权卖之前作为出资注入一家公司。如果出资注入一家公司,这个股权要不要交税?各地规定不一样。如果出资你认为股权收入实现了,个人把股权装入公司的时候,出资方是要交个人所得税。如果出资不用缴税的话,这个税也免掉。

税是做交易结构考虑原因之一。

3.第三方同意以及债务提前到期

4.政府审批

中国企业在海外并购如果是中国企业直接出去的话,商务部、外管局都要审批。但是如果已经在境外设立公司,有项目再去投的话,发改委审批,商务部不用审批,外汇局不用登记了。从时间上至少省下一个多月,这是一个很重要的地方。所以现在很多交易都是用境外的投资主体在投。

这就需要解决一个问题,融资问题。可以通过母公司的增资,也可以利用香港国际金融市场直接融资解决。

(五)直接收购和间接收购

直接收购,是境内企业直接去买.另外我们也考虑要不要通过在境外设一个境外SPV收购。

两种方案比较,要考虑一下几个原因:审批、融资、将来退出的便利、税务成本。

1.审批

如果是直接收购,境内审批,发改委、商务委、外汇局都要做。如果是国企,还要有国资委做审批,程序复杂。

如果是用境外主体收购,只是要境内不提供融资、不提供担保,发改委就不管了。境内主体收购,商务部要核准备案。以前和现在商务部都是事后备案。如果用境外实体做境外投资,商务部事前不需要审批,也不需要备案,交易完成再备案就行了。这对我们的交易非常重要,这就不是合同的生效条件也不是交割条件了。如果是境内主体收购,发改委审批完或者商务部备案后,需要做外汇登记。外汇登记是很简单的。

如果我们做交易,尽量用境外的主体去做,不要用境内主体直接去收购。这样减少审批环节,加快交易的流程和确定性。

2.融资方式和成本

我们企业可以发债、贷款或者增发股份来做融资。融资交易的时候怎么办呢?如果是境内母公司,通过境内母公司银行做并购贷款。并购贷款增资到境外的香港公司,香港公司用增资款去收购。这个模式的好处是,母公司借款非常容易,增资方渠道是通的。不好的地方是,成本过高。

另外,融资需要解决担保问题。以前境内企业在香港融资担保,一是银行会要求,投资公司股权担保。二是一般都需要境内母公司提供担保。

境内母公司提供担保,有两种模式。一种母公司直接提供担保,以前叫对外担保。这需要审批的,难度比较大一点。还有一种内保外贷,找一家境外的银行贷款,境外银行以北京的分行或者上海的分行,以备用信用证的方式提供担保。所以对境外的借款行来说,得到的是国内的分行的一个备用信用证担保。国内的分行为什么提供备用信用证?因为它有国内的并购方的母公司提供反担保。所以我们一般是这么操作,境内的母公司为这个提供反担保,可以存一笔现金,或者提供信用担保,或者提供其他担保。内保外贷的好处是,避免了外汇对外担保的审批流程。

国家外汇局刚刚出了一个《跨境担保管理办法》,以后不需要审批,直接做登记就行了,对我们以后交易很有好处。

3.退出方式

通过境内实体卖更方便一点。目前投资的主体是国有企业,国内的主体本身还得用《国有资产管理办法》这套评估模式。如果境外的香港公司去卖,可以评估,也可以估值,方便灵活。国内的监管机构对国外实体持有的境外资产这种情况,相对来说更愿意符合国际惯例来处理。投资主体直接由国内主体持有的话,还是适用国内监管,这是比较麻烦的地方。我的建议是,通过中间夹层的公司把监管也绕开了。

4.税务成本

如果我们用香港或者卢森堡中间避税公司,避税港不是本地的收入都不用交税的。这样税省掉了,资金用起来也很方便。利用境外的平台,税务成本也低了。

(六)股权和资产并购

买股还是买资产?中国企业出去更多的是买业务,业务装在一家企业里面,企业是组织形式而已。我们想买瑞典一个业务,但是《瑞典劳工法》太麻烦,有好几个工会,这是一个大问题。后来我们采取的方案是把资产买下来,公司不要了,不愿意跟《劳工法》扯在一起。那里工会比较强势,比较厉害,对公司的财务也造成很多的负担,运行造成很大困难。我们看中资产技术,就用收购资产的方式,而不是用收购股权的方式去做。收购资产最大利处是对目标公司的负债不承担,这是最大的考虑。

所以交易结构的结论是:通过境外SPV收购,股权收购,收购普通股,考虑联合其他投资者一起收购。

由交易结构的问题,想到法律服务的延伸。律师得有增收的概念:

一是新业务,比如跨境并购,目前还高端,过几年就不高端了。就像做证券和外商投资一样,现在都不行了,收费收不上去。

二是做前端性咨询,做交易结构设计,找商业机会。

(七)法律监管

1.中国企业的境外并购法律监管

国务院2013年47号文的投资目录,方便了我们境外投资,10亿美元以上发改委才审批,10亿美元以下都不批了,基本都是做备案手续。各省市的备案细则没有出来,这是我比较忧虑的。备案是归地方,有好处,不用跑北京了,官僚主义少一点。不好的话,地方政策没有好好掌握,会成变相审批。

《跨境外汇担保办法》,担保有时候做境外投资会忽视,担保非常重要。投资都需要融资,融资需要担保。以前中国企业担保都需要审批,约束了跨境交易。现在都是不需要审批,登记和合同效力没关系了,这样极大的方便了交易,把行政的监管和合同的效力民事行为分开了。当然也没有完全放开外资审批,还是商务部不批合同不生效。

国有企业的国资委监管的问题,是比较严格的。

2.外资监管

(1)反垄断审查

在境外收购的时候,一般都会遇到反垄断审查。反垄断审查主要看买卖双方的营业额标准。如果中国企业比较大,或者在当地市场份额比较大,或者被并购方比较大都有反垄断审查。

反垄断业务有三块相关业务:

一个是境外投资涉及反垄断审查。

二是外资并购反垄断。外资在中国并购或者外商投资企业在中国设合资企业都要反垄断。

三是内资并购也许会做反垄断,尽管现在没有实施,但是实施不严格,上市公司的交易大部分也不申报。

(2)国家安全审查

国家安全审查我们国家也在做,这是新兴的业务。美国什么企业会安全审查?一是,控制权的安全审查。二是,技术和能源交易。三是,行业准入。美国哪些行业政府要审批呢?能源、公共设施、博彩、保险、电信、媒体、金融、运输保险、国防承包。


三、交易过程

交易的安排,一般是两种模式:一种是政策的协商谈判交易,第二种是,竞标交易。

(一)协议交易的模式

1.前期工作

刚开始如果想做项目的时候先组建团队,这个团队是由内部和外部的团队组成。然后申请预算,公司得立项。这时需要签保密协议。保密协议除了提供资料以外,对这个交易进行的行为也要进行保密。

保密协议以后,一般会进行很有限的尽调。做完以后,也许买方需要找钱。这时要有一个承诺,如果没钱,或者卖方对你不信任的话,买方会找银行出一个融资的承诺函。

有限尽职调查后,如果我们有意向,那么需要双方并购意向,有书面的文件签下来。第一份书面文件是保密协议,第二份文件是意向书、或者条款清单,或者签框架协议。要不做这个文件,也需要考虑。有时候对上市公司而言签这个东西就要公告,涉及到保密问题。所以它们不愿意写任何有法律约束力的东西,但可以给你写一个备忘录或者会议纪要。要做什么样的法律文件确认下一步怎么走,需要考虑做不做,写不写,如果要写这个文件,采取什么法律形式。对于买方来说,希望做一个法律文件,这个文件就是意向书或者其他法律文件。要不签法律文件,根据实际情况来定的,尤其我们接触国有企业多一点,国有企业都希望签一份东西作为正式启动项目的标志。它要立项,没有文件没有办法立项,有立项才有预算,才能组建团队,有这个需求。这个根据具体情况具体分析,比如说卖方不想签买方想签,这时候我们可以把文件的内容写简单一点,不要太细说。

排他条款会写在意向书里,有的会写在保密协议里面。因为一般买方不愿意承担风险,买方一般通常会提这个条件,这个属于很重要的条款。而且这个排他条款一般是有法律约束力,有时候如果违反排他协议,有权终止合同,而且你要赔钱。很多交易不会谈赔偿的问题,但是你觉得这个交易花额外成本了,会要求有补偿款。

2.尽职调查

意向书签完以后,下面的过程是做尽调。尽调一般是两个月左右,组织尽调团队,做尽调的问卷清单,让卖方准备资料,买方收集材料和现场核查,最后出尽调报告,向客户陈述尽调的报告内容。这么一个流程,一般需要两个月左右的时间。我们一般会做法律尽调、财务尽调、税务尽调、业务尽调。

尽调做完以后,需要一个研究会,综合一下,这个公司是不是值得买,这个公司有没有重大法律瑕疵。比如债务问题,股权纠纷,税务纠纷,或者说技术不如预期好,存在这些问题我们可能就不会继续做了。这时候律师费怎么算呢?所以我建议谈交易的时候,律师协议得早签,把法律关系定下来。

3.起草协议

如果继续做交易,下一步就是做协议。并购一般是买方律师起草交易文本,卖方律师审核交易。律师做境外投资,任务就是要起草合同文本。很多交易里,需要用境外律师起草。我们买境外的公司,都是用本地的法律。境外法律有很多特殊的地方,比如欧洲有公证,股权转让协议公证了才是过关,工商局只是备案。在公证处公证人面前宣读并签署股权转让协议,才标志交割完成。这些细节,我们中国律师并不了解,当地法律都有特别规定。所以我们也不建议,中国律师全包这块业务。参与,但是把第一稿文书让境外律师来做。做完以后,以后的流程你要控制住,环节控制住就行了。应该把交易的合同主要条款都谈好了,境外律师要根据商业条款变成一份法律文本而已。

我们每一个并购里面涉及到很多法律服务,作为主办合伙人,就得想哪一个零部件谁来完成,不是说什么都自己做,有资源集成能力就够了。我们作为合伙人,资源集成产品能交出来就行了,至于用什么办法,是另外一个问题。

协议一般都是买方律师起草,跟客户交流完毕以后,三到五人谈判。谈判以后,文件定稿。

4.交割

做完协议签字,下面该交割了。交割一般会有融资概念,需要找到钱,需要审批完成,合同一般要有第三方同意。股权转让有一些贷款协议都要求,在目标公司发生重大变更的时候,需要贷款银行同意,否则我把我的钱拿回去。一个企业如果银行把它贷款拿回去怎么办?流动资金就没了。我们就是那个交易增加一个要求,我们在向银行贷款的时候,并购资金是一部分。另外我们还向我们的银行借了几千万的流动资金,我们以股东借款,也就是我们的并购方香港公司来借款。借给了目标公司作为它的营运资金,他拿这个钱把银行的贷款还掉。事实上那个交易有两部分贷款,一部分是并购资金,一部分是换银行贷款的钱,也是投资方出的。

交割的时候也有很多工作需要做,第三方同意,政府审批,交易价格落实,融资解决。条件完成就交割,交割就是付钱,不是股权转让是交割,交割日就是最后付款的时间。在并购这个领域一般不存在损害赔偿和解除合同,除非对方真正有一些陈述保证不真实。

(二)竞标模式

1.为什么要用竞标?

卖方在卖股权的同时,同时用竞标的模式来做,这和股权挂牌交易有点类似。国外的PE主要退出模式就是再卖掉,上市是第二条退出模式。PE通过转卖资产的方式,退出的模式是竞标,达到利益最大化。另外,在美国法的概念中,董事会有一个法律义务,如果公司想卖的时候,董事会的义务就是卖高价,否则就是失职,个人要承担连带赔偿责任。所以,美国董事会为了解决这些问题,也会通过竞标。

2.竞标过程

投行一般手中的客户名单,知道欧洲有一个企业想卖,找到中国的汽车零部件厂商,觉得我们是潜在的买方。我们有意向,他会把我们的信息给卖方,卖方向我们发来了第一轮邀标书。

收到标书后,就是签保密协议。然后,卖方会提供资料文件,包括信息备忘录等公司的基本情况。

买方如果想做,就组建团队,然后在招标数书要求的时间内发一份投标书。

第一轮投标都是没有约束力的。这个阶段卖方想知道有哪些人感兴趣,并且那些人以多少钱想买,这个价格也是区间。因为估值要判断出来,所以这时投行就很重要了。因为第一轮投标,主要看价格。价格低了,我们会出局了。

进入第二轮以后,才进入实质性交易,允许尽调了。现在跨国并购尽调很少是现场尽调。卖方在卖公司之前,已经准备了一个数据库,请投行、会计师、律师把他认为买方想知道的资料都搜集好了。这些放在网上了,给我们每一个人密码看资料。看完资料以后,有意见每天反馈。反馈以后有两种方式给我们回复,第一,会提供说明,第二,他会上传新的文件。

管理层报告。推销会的意思,一般在做交易里面,卖方准备一天的时间,把他主要的管理层向买方汇报。他主要是介绍公司,买方会问问题,一般是一天左右在卖方的总部。最于买方来说,这个阶段,要了解公司就要要学会提问。

尽调以后,竞标交易法律文件都是由卖方准备的,这跟传统的交易不一样。卖方在开放数据库给我们做尽调的时候,同时把律师准备好的交易文件都发给买方。买方的工作内容是对交易文件进行修订,提供一个反馈稿。

第二轮投标的时候,尽调完成了,法律文本修订也完成了,价格也定下来了,所以价格通过投标书来确定,条件法律条款通过修订交易文件的方式来反馈。中国律师还增加一份工作内容,翻译成中文。

出了交易文件和尽调以后,做第三个事情,投标书。第二轮投标书,最终是有约束力的,价格是确定的。第二轮工作的成果是,发出了第二轮投标书,加一个修订的法律交易文件。

接下来成功的话,就要求提交第三轮投标书文件。但是给第三次标价的时候,我们也不能太被动了,我们提了条件,标书有有效期,如果一定有效期你不同意,我增加的报价就是无效的。第二,要排他期,如果有第三个人同时在谈,我们这个交易也不做了。对方最后同意了。

我们中标以后是不是够成了呢?中标了从合同法来说,合同就成立了,但是最终还得以股权协议为准,这是我们出了一个修订稿,对方还没有反馈。所以中标以后还有工作,就是修改协议。谈完协议以后,最后签字交割。


四、股份购买协议内容

(一)价格问题

价格问题需要关注的问题,一是未分配利润怎么处理二是估值和交割日的风险。

我们那个交易是,定价日以后到交割日这9个月时间,定价日的钱定了。交割日是付款日,所以应该按照定价日到交割日的利息付他的钱。意思是定价日公司就给你了,只是因为签协议和交割过程,晚给我钱了,所以给我利息。这就意味着定价日以后的风险由买方承担。这是一种定价的模式。

(二)交割条件

假设交割条件不满足,有没有违约责任呢?一般跨境并购是没有这一说的,卖方、买方各自承担损失。如果交割不满足,除非合同对责任提出约定,否则互相不承担对方的损失,也不承担对方的费用。除非违约了,是另外一回事。如果交易做不成,有时候卖方或者买方要求对方赔偿损失,这个损失在并购交易叫分手费,除非有约定,否则不会付的。

(三)交割前承诺

交割有几个时间点:签约前这一段时间,通过陈述保证来确认。从签约到交割这段时间是交割承诺前解决。公司应该正常运行,公司重大事项要买方同意,由交割前承诺解决。做不成交易,由交割条件来解决。如果交割以后还需要由卖方承担责任,有两个机制解决:第一,是承诺。比如承诺不竞争、承诺保密、承诺招揽我的核心员工。第二,用陈述保证来表示。如果陈述保证在交割以后出现瑕疵,通过损害赔偿来解决。所以我们并购交易,就是通过机制来解决风险。

(四)陈述保证

陈述保证就像买卖合同卖什么东西、规格品质,在并购交易中是通过陈述和保证来确定的。所以我们陈述保证的是方方面面的,非常详细的。陈述保证的目的交割前说明卖的是什么东西。如果陈述保证有问题,在交割的时候可以终止交易。交易完成以后,陈述保证有问题,是损害赔偿权利。

(五)责任条款

在责任划分的时候,责任限制非常重要,一般是时间限制。一般来说,陈述保证的时间不低于18个月,如果不是完整的审计年度,好多事情不了解。陈述保证责任期限非常重要,过期卖方就没责任了。

我们在并购交易中,可以约定一般的陈述保证,可以是两年。但是税务责任,比如当地法律税务责任是五年,那就是五年,不要都统一是两年。有一些担保,所有权担保和授权担保没有期限约束,或者五年、七年,有的更长。所以期限不一定都是两年,对于某些内容可以更长。税一般都会要求五年,或者根据本地的法律,税务追查几年就按这个时间来要求索赔的时间。责任限制条款有很多内容,比如有没有上限,是多少的上限。

(六)索赔

我们这个项目做完以后,果然出了索赔。做完交易以后,当地的税务机关向公司发函。当时股权转让的时候,有一笔股权价款作为离职补偿费付给高管的,大概几千万欧元,他们认为这笔钱应该交个人所得税。幸好在合同里,有10%的共管账户,三年还没有到期。所以我们马上做一个决定,通知共管银行,我们有一个索赔,马上发了索赔函给对方。跟银行说,我们有索赔,这笔钱不能根据原来的共管协议,到期还给卖方,这笔钱不能动了。索赔时间建议长一点。

(七)其他的条款

附件一个是作为协议的补充,正文里面写不下,写在附件里面,写正文里面影响逻辑和美观。另外,很多附件都是作为交割文件处理的。在交割的时候,交付的材料事先谈好,作为交易的条件,作为附件放在协议里面,主要是这个作用。

这些文件,我们作为买方律师想到了,都作为附件放在里面,事先格式内容都约定好。我有主动权,我可以弃权,也可以坚持。坚持后果的是既然作为交割条件,不符合我可以拒绝成交,这个压力对卖方是非常大的。

签字以后办理交割内容,一般来说需要找钱、保险、政府和其他条件,然后我们开始整合了。一般那个时候会找CFO。业务上也应该整合了。

在这个交易里,我们买方是北京公司签字,实际上香港结构。所以签字以后,马上设香港公司。我们合同中有一个条款,把合同的权利义务全部转让给香港公司,由香港公司作为买方来履行交割。因为首先我们没有香港公司,不可能交易没做先设了香港公司。所以签完交易的文件以后,马上启动设香港公司。然后通过协议中的一个转让条款,最后向卖方发一个转让通知函的方式,把协议的主体转让给香港公司。这是这么操作的。

融资,是签字以后,找银行。香港融资找了国家开发银行香港分行融资,走的也是内保外贷的模式。

我们的交易里有保险单,保险单比较特别。因为我们的卖方是一个基金,基金有一个问题,钱拿走以后,合同中的损害赔偿条款对基金没有约束力?没有。基金投资结构都是通过特殊目的公司来投资的,卖掉以后,钱就给了特殊目的公司。特殊目的公司不会把钱留在账上,把钱分给投资者了。法律架构卖方就是一个中间的夹层公司,所以违约以后,他能承担责任,主体有,但是没有清偿能力。

所以,我们想到两个办法。第一,我们共管资金留出了10%,几年之内作为赔偿用的专款。卖方也同意,因为基金有20%的回报。第二,我们想到责任保险。假设卖方违反了合同的陈述保证,保险公司来赔。股权转让协议如果卖方违约,违约责任由保险公司赔。中国没有这种保险,我们买了这个保险。如果出现索赔纠纷,首先共管账户索赔。如果共管账户钱赔完以后,再找保险公司索赔,这是比较特别的。所以我们交割,签完协议以后,马上找保险公司谈保险合同。

政府审批,国内政府审批还有反垄断审批。

交割是有一个特殊的程序,公证程序,英美法有特殊的形式主义。卖方、买方文本在公证人员面前,公证人员把合同都读一遍,问有没有意见。所谓的公证书是备案作用,但是法律效力是以公证为准。

交割完以后,项目就成交了。团队最主要的问题,是怎么处理和境外律师的关系。中国律师走出去了,马上面临跟国外的伙伴怎么样共事的问题。这需要我们法律服务走出去,来加强这方面的软实力。


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